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其中缘由，固然有意识形态对抗、经济贸易技术竞争、国际利益格局调整等显在而直接因素，但在我看来，更为根本之处在于人权观之文化基础的分殊。

因而，法律逻辑的特点就在于它的非形式逻辑性。在民法法系里术语Fontes iuris就是在这种意义上使用的，德国法学家使用Rechtsquellen。

因此，既然是国法意义上的法理，则就具有了如下特征，即它既具有人类社会普遍性和共同性的特点，同时也具有国别性和时代性的特征：一国法理并不一定等同于另一国的法理，一国一时的法理并不一定等同于一国另一时的法理。[67]而自然法学派的观点与此相反，主张恶法非法。第二，在某些罕见和极端的情形中，即适用某种法律的正式渊源同正义与公平中的基本要求，强制性要求以及占优势的要求发生冲突的情形下，可以适用非正式渊源)。从司法中心主义的立场来说，广义上的法律渊源指的是能够影响法官判决行为的各种因素。2.玄风正盛，以玄学理论阐释佛教义理，易于得到社会的普遍认同。

论明法理，当仁不让，岂得顾惜，众心以天奇趣耶若。[61]P29价值是法律的永恒论题，对法学概念的探讨，价值层面的研究尤为重要。故无论刑讯逼供是否属实，都不得作为指摘原判决违法之理由(29年上字2363号)。

而所谓法则包括：(1)成文法、习惯法及依推理而得之条理。(1890年《日本刑事诉讼法》第268条)⑦(二)法科讲义之通说参考清末京师法律学堂民、刑诉讼法笔记，以及民国时期的朝阳法科讲义，我们可以得出结论：第三审为法律审的理论乃是日本继受自德国，并且通过清政府礼聘的日本专家灌输给了中国法律界。关于已受请求的事项未予判决或未受请求之事项予以判决，最高法院作出6个判例要旨。(35)以下试举两例说明这一审判技术上的难题：(1)证据认定是事实审还是法律审?证据认定是程序法内容，属于法律适用问题，但同时也很容易牵涉对具体案件事实的调查，如何区分?理论上，第三审法院仅为法律审而事实审。

而最高法院最终能否落实法律审，其责任全然放在各高等法院推事身上。若第三审审查第二审判决，以其认定事实不明了或不免遗漏，亦不得自行调查，应发回第二审更为审判。

(32)蒋秋明：《南京国民政府审判制度研究》，光明日报出版社2011年版，第287页。当事人主张有利于己之事实，依法本应负证明责任。一方面，习惯法往往含有两个弱点：第一就是不明确。所以承认习惯法，往往含有两种流弊：一则人民感觉权利不确定。

至于涂身洁所谓第三审法院可免于军阀政客干扰的观点，高氏表示不认可：在四级三审制下，第三审如为省高等审判厅，则仍在地方势力范围之内。(28)涂身洁：《论第三审应否亦得审理事实》，《法律评论》1924年第40期，第16-17页。故如记录已经灭失无存，第三审法院即无从行使其职权，据为法律上之裁判。发还后更审之判决，于上告审判衙门发还意旨虽有误解之处，然于判决结果无关系者，不为上告理由(4年上字1521号)。

相关判例要旨共有七个，确立了如下四类规则：其一，第二审判决认定事实及实体上之判断均为合法者，上告即无理由不能漫指原判为不当而持为上告论据(6年上字240号)。从比较法上看，各国第三审法院通常只对证据问题为形式审查，实质审查工作则交给事实审法院，因为后者与统一法律适用没有多大关系。

(35)陈杭平：《论事实问题与法律问题的区分》，《中外法学》2011年第2期，第323、335页。但是，第三审判决书仍应记明当事人之声明及法律上之陈述。

板仓松太郎著文反对第三审可审查事实的新规定，理由有二：其一，所谓重大之事实误认，究何所指?认为有重大之事实误认，就何所依据?在实践中一任法官之明鉴，别无明白之规定，难免会在法律适用与量刑上发生巨大差异。尽管最高人民法院司法改革办公室有关同志特别强调，完善四级法院职能定位改革并不意味着今后最高人民法院受理的民事(行政)再审之诉是纯粹的法律审。只有在第一步改革试验成功之后，才能进入第二步，将严格法律审的范围拓展到重罪案件及民事诉讼领域。(21年上字767号)四、在理论与实践上打了折扣的法律审(一)日本最新立法例引发的争论1924年1月1日，日本修订《刑事诉讼法》生效，新法显著特点是增加了第三审法院得审理事实之规定。②蒋秋明：《近代中国审级制度变迁研究》，江苏人民出版社2017年版，第308页。违背法令须与第二审判决有原因结果之关系是否果有如此关系，由第三审法院自由判断之。

其理由有二：(1)事实之认定，宜有限制。第三审应对事实与法律一并审查，不能见错不改。

依前述解释例可知，大理院时期的第三审为书面审，当事人不必到庭参审，以免舟车劳顿之苦。惟上诉人于实体上既无何种重要凭证足以破毁原判，则此种诉讼程序之违背即无纠正之必要。

(33)在近代中国的诉讼法上，第三审未采行许可上诉制，只是在民事案件的标的额与刑事案件的刑期上做了限制。3)系法令所未规定之事项。

并非所有案件都能够提起第三审，大理院曾多次以判决例的形式，将部分提请第三审的案件拒之门外。大理院在3年上字33号与7年上字963号判决例中，分别就民、刑作出裁判。其二，原判决虽违反当时之程序法，仍合于现行程序法应认为合法(3年上字234号)。(43)尽管第三审为法律审是各国通例，中国现行法亦作如是规定，最高法院在判决例中也反复申明。

第三审法官依据卷宗记载的前两级审庭辩情况，以及事实认定结果，评判程序是否合法、法律适用是否得当。判决于下列各款情形，以违背法律论(第569条)。

最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨》(第2辑)，大东书局1946年版，第677-679页、811-826页。关于第三审(上告)为法律审，大理院先后作出四个司法解释，确立了如下三个规则：(17)(1)第三审原则上为书面审：除因调查本院职权内得调查之事实问题关系各点，认为有必要情形者外，概以书面审理，一则系维持当事人之利便，一则图诉讼进行之敏速。

(32)其二，民国时期，现代司法制度草创，一、二审法院的审判水平及各种配套设施(如警察、登记及公证制度)极不完备。(13)吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年》(上册)，中国政法大学出版社2012年版，第83-84页。

而当事人的胜诉利益、有益于自己的对公平判决、正确判决的追求不(再)起任何作用。在清末引入四级三审制之始，各级审判厅在审判实践中就发生了误读。惟其见解如与法律明文显相抵触，即非法律上之判断。关于判决不载理由或所载理由矛盾，最高法院作出9个判例要旨。

而第三审法院法官颇多资深望重之辈学识经验也更丰富。(26)熟悉日本法学理论、曾任高等法院推事的涂身洁(27)在同期《法律评论》上发表文章，支持引进日本最新立法例。

(20)(二)最高法院判决例与民国北京政府大理院同时行使司法解释权与最高审判权不同，南京国民政府司法院并不直接掌理民刑案件之审判。高氏认为，如若第三审法院认为存在重大事实错误，完全可以指令相应下级法院再次展开调查，而无须亲自进行事实审查。

第371条详细列举了程序违法的情形：有左列情形之一者，其判决当然为违背法令：1.法院之组织不合法者，2.依法律或裁判应回避之推事参与审判者，3.禁止审判公开，非依法律之规定者，4.法院所认管辖之有无系不当者，5.法院受理诉讼或不受理诉讼系不当者，6.除有特别规定外，被告未于审判期日到庭而径行审判者，7.依法应用辩护人之案件或已经指定辩护人之案件，辩护人未经到庭辩护而径行审判者，8.除有特别规定外，未经检察官或自诉人到庭陈述而为审判者，9.依本法应停止或更新审判而未经停止或更新者，10.依本法应于审判期日调查之证据未予调查者，11.未予被告以最后陈述之机会者，12.除本法有特别规定外，已受请求之事项未予判决或未受请求之事项予以判决者，13.未经参与审理之推事参与判决者，14.判决不载理由或所载理由矛盾者。既与判决内容之当否无关，即不得以此为上诉之理由。